專家學(xué)者看《規(guī)定》 業(yè)內(nèi)人士談風(fēng)險(xiǎn)

　　2003年1月9日，最高人民法院《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》的出臺(tái)，使中介機(jī)構(gòu)及人員從事證券業(yè)務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任成為現(xiàn)實(shí)。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)引起整個(gè)行業(yè)對(duì)執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的高度重視。1月17日，中注協(xié)邀請(qǐng)?jiān)诰┑牟糠謱＜覍W(xué)者和業(yè)內(nèi)人士研討“最高人民法院《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》對(duì)行業(yè)的影響”。中注協(xié)崔建民會(huì)長參加了研討。以下是會(huì)上的一些主要觀點(diǎn)：

　　要站在高的角度大力宣傳

　　湛中樂（北京大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　這個(gè)規(guī)定很有意義。第一，證券市場(chǎng)有風(fēng)險(xiǎn)，但不應(yīng)是因虛假陳述等因素所引起，否則對(duì)市場(chǎng)的信心打擊很大。規(guī)定的出臺(tái)，主要目的在于保護(hù)中小投資者的合法利益，也標(biāo)志著公權(quán)的適度介入，很必要。第二，有助于規(guī)范證券市場(chǎng)民事行為，樹立司法權(quán)威。第三，證券市場(chǎng)的民事糾紛客觀存在，如何有效化解很重要。司法介入有助于及時(shí)化解日益增多的證券市場(chǎng)民事糾紛。因此，注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)應(yīng)當(dāng)站在更高的角度看待和宣傳這個(gè)規(guī)定，充分肯定其重要意義。

　　賈偉（最高人民法院民事合議第二庭法官）

　　我談?wù)勥@個(gè)規(guī)定起草的背景及過程。2001年銀廣夏出事后，引出了如何對(duì)不確定投資人給以必要的司法保護(hù)的問題。當(dāng)時(shí)很多條件不成熟，所以2001年9月高法院發(fā)布了“暫不受理”的文件。但形勢(shì)發(fā)展很快，引起了中央領(lǐng)導(dǎo)的重視，要求高法院研究。由于虛假陳述案件的受理?xiàng)l件相對(duì)成熟，所以2002年1月5日高法院發(fā)出了《通知》。有了受理，下面就是如何審理的問題了。在此后將近一年中，我們先后考察了美國、日本、臺(tái)灣、歐洲等國家和地區(qū)的證券市場(chǎng)民事審判制度。日本將虛假陳述稱為財(cái)務(wù)粉飾，從未有過此類訴訟。歐洲也沒有。臺(tái)灣的證券交易法規(guī)定，通過證券投資保護(hù)基金來處理虛假陳述案件。這種情況與證券市場(chǎng)發(fā)展程度有關(guān)。只有美國真正處理過證券民事案件，也是我們學(xué)習(xí)借鑒的主要模式。

　　對(duì)于涉及注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)的一些問題，2002年6月在上海召開的座談會(huì)上，就有注冊(cè)會(huì)計(jì)師提出許多客觀因素。但我們考慮，注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)當(dāng)盡職盡責(zé)，這是最起碼的要求。而這個(gè)規(guī)定可以打擊非法的不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為，使得那些遵守注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律和審計(jì)準(zhǔn)則的注冊(cè)會(huì)計(jì)師可以安心，這是對(duì)那些合法的正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為的支持。因此這個(gè)規(guī)定有就比沒有好。

　　行業(yè)內(nèi)應(yīng)當(dāng)引起高度重視

　　趙旭東教授（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副院長）

　　我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)注意考慮以下方面問題，第一，主體方面。該規(guī)定涉及機(jī)構(gòu)。對(duì)事務(wù)所組織形式可能會(huì)產(chǎn)生影響。一般看，如果采取法人制，風(fēng)險(xiǎn)較小，如果是合伙制，按此規(guī)定，很難講后果有多大。如果從趨利避害上考慮，都會(huì)選擇法人制，盡管法人制的對(duì)外信用不及合伙制高。但這方面問題需要盡快研究。

　　第二，行為方面。該規(guī)定比其他任何民事責(zé)任的規(guī)定都更具體。行為一般有自身行為和職務(wù)行為。注冊(cè)會(huì)計(jì)師可能多屬職務(wù)行為。那么就存在兩難選擇：虛假的材料擺在面前，干不干？干了，就是共同侵權(quán)，其后果與連帶責(zé)任是一樣的。

　　另外，對(duì)于行為的責(zé)任原則也有具體規(guī)定。第21條是嚴(yán)格責(zé)任或稱無過錯(cuò)責(zé)任，即只要有行為，就有責(zé)任。第23、24條，屬過錯(cuò)推定責(zé)任，即可提出反證推翻原告，但舉證責(zé)任在被告。第25條屬過錯(cuò)責(zé)任，即由原告證明過錯(cuò)。不過，其中第24條的“就其所負(fù)責(zé)任的部分”存在進(jìn)一步理解的地方。比如是就注冊(cè)會(huì)計(jì)師分工負(fù)責(zé)的部分，還是就投資人損失中與你有關(guān)的部分，或是分工范圍中有過錯(cuò)的部分。對(duì)于需要考慮前后環(huán)節(jié)上的責(zé)任或稱不是注冊(cè)會(huì)計(jì)師一個(gè)環(huán)節(jié)的責(zé)任的問題，對(duì)于是否遵守規(guī)范以及是否謹(jǐn)慎的問題，只能講可以在沒有反證時(shí)，具體情況具體分析。

　　賈偉有幾個(gè)需要解釋的地方：

　　第24條規(guī)定的實(shí)際上是過錯(cuò)推定原則。其中“負(fù)有責(zé)任的部分”，是直接搬用證券法的有關(guān)規(guī)定，在具體執(zhí)行時(shí)可由法官“自由裁量”。對(duì)于注冊(cè)會(huì)計(jì)師而言，“負(fù)有責(zé)任的部分”實(shí)際上就是注冊(cè)會(huì)計(jì)師有責(zé)任有義務(wù)做好的部分，而不是僅與投資人損失有關(guān)的部分。這也意味著，注冊(cè)會(huì)計(jì)師要承擔(dān)的責(zé)任范圍是與會(huì)計(jì)報(bào)表、會(huì)計(jì)信息有關(guān)的部分，注冊(cè)會(huì)計(jì)師有可能因此要承擔(dān)全部責(zé)任。對(duì)于不是注冊(cè)會(huì)計(jì)師一人責(zé)任的問題，屬于法官自由裁量權(quán)范疇，還需要具體個(gè)案處理。

　　第27條的共同侵權(quán)。來源可能不是注冊(cè)會(huì)計(jì)師，但卻是在你的環(huán)節(jié)上暴露出問題。對(duì)于這種職務(wù)行為的認(rèn)定，一般可以按行業(yè)規(guī)范確定。關(guān)鍵在于，法官要看誰的證據(jù)更合法、可信，要得到法院認(rèn)可。所以，專家鑒定委員會(huì)確實(shí)有必要設(shè)立。但必須保持中立。這方面協(xié)會(huì)可以發(fā)揮很大作用，可以在證監(jiān)會(huì)之前介入。比如醫(yī)院系統(tǒng)的專家鑒定委員會(huì)放在中華醫(yī)學(xué)會(huì)。

　　封明（中資評(píng)估事務(wù)所首席評(píng)估師）

　　提幾個(gè)擔(dān)心：

　　第一，第17條對(duì)虛假陳述的認(rèn)定有4種情況。對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師、注冊(cè)資產(chǎn)評(píng)估師來講，一般只有第2、3種。其中很難界定是主觀故意還是客觀被動(dòng)。這時(shí)的判斷是否都屬于誤導(dǎo)？如何確定“重大”的范圍？進(jìn)一步來講，這些評(píng)判是以協(xié)會(huì)訂立的準(zhǔn)則為標(biāo)準(zhǔn)還是以法官個(gè)案處理時(shí)的判斷為準(zhǔn)？

　　第二，目前保險(xiǎn)公司的職業(yè)保險(xiǎn)，免責(zé)條款太多，實(shí)際抗風(fēng)險(xiǎn)作用很小。

　　第三，行政處罰方面應(yīng)有更加具體的規(guī)定，不能將警告處分也作為提起民事訴訟的前提。

　　夏執(zhí)東（天華會(huì)計(jì)師事務(wù)所首席合伙人）

　　目前我們很擔(dān)心。從外部來看，注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)是連續(xù)不斷的陳述，且包括所有報(bào)表，責(zé)任更大，濫用訴權(quán)的情況將會(huì)大量出現(xiàn)。從內(nèi)部來看，由于責(zé)任加大，將會(huì)出現(xiàn)注冊(cè)會(huì)計(jì)師不敢簽字，全部由出資人、合伙人簽字的情況。

　　陳思（中發(fā)評(píng)估公司總裁）

　　主要關(guān)心這樣幾個(gè)問題：

　　第一，直接責(zé)任人的界定。直接責(zé)任人是簽字者還是法人代表？

　　第二，專業(yè)責(zé)任的界定�？煞衽c法院系統(tǒng)聯(lián)合建立一個(gè)專家?guī)旎蛞环N專家機(jī)制，幫助法官做出正確判斷。這也是對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的保護(hù)。

　　第三，行政機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)太寬泛了。行政處罰現(xiàn)在有5種，可否縮小些范圍？

　　李慧玲（京都會(huì)計(jì)師事務(wù)所督查部）

　　召開此會(huì)很及時(shí)。感到應(yīng)當(dāng)深入研究這個(gè)規(guī)定，認(rèn)真學(xué)習(xí)法律知識(shí)，才能用好法律。對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的影響會(huì)很大。我們主要關(guān)心以下幾個(gè)問題：

　　第一，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樽��?cè)會(huì)計(jì)師所面臨的情況十分復(fù)雜。其工作是連續(xù)不斷進(jìn)行的，很多問題會(huì)積累下來，客戶的規(guī)模、范圍卻在不斷增大，而注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)的時(shí)間、收費(fèi)又都很有限。與此同時(shí)，財(cái)政、審計(jì)、證監(jiān)等行政監(jiān)管部門的判斷、依據(jù)，與注冊(cè)會(huì)計(jì)師的不同。這些客觀因素影響下，監(jiān)管、處罰、審判都應(yīng)當(dāng)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。建議通過建立由不同方面專家組成的得到各有關(guān)方面認(rèn)可的專家委員會(huì)來確定。

　　第二，如何舉證？各行業(yè)對(duì)我們的理解很重要。

　　第三，直接責(zé)任人的認(rèn)定，要界定。簽字人并不是實(shí)際做業(yè)務(wù)的。

　　其他方面也有很多需要進(jìn)一步說明和細(xì)化的。

　　減少訴訟風(fēng)險(xiǎn)的途徑

　　劉俊海（中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）

　　這個(gè)規(guī)定中有很多免責(zé)條款和其他要求，還是有很多可以規(guī)避訴訟風(fēng)險(xiǎn)的途徑，實(shí)際上并不會(huì)有那么多的人來告。

　　首先，注冊(cè)會(huì)計(jì)師們可以留意和利用規(guī)定中的一些內(nèi)容來維護(hù)自身權(quán)益。比如：

　　一是對(duì)原告身份的限定。如果原告如借用他人身份證入市或利用國有資金違規(guī)非法炒股，均不具備起訴資格。

　　二是對(duì)虛假陳述出現(xiàn)日和更正日之間的才可提起訴訟，對(duì)此前和此后的不予受理。

　　三是提出的過錯(cuò)推定原則，雖比普通民事稍重，但比公司輕，而且可以由被告自己舉證。舉證沒有提出具體標(biāo)準(zhǔn)，可以考慮爭(zhēng)取采用客觀標(biāo)準(zhǔn)。比如能夠采取專家書面意見，按照財(cái)政部和協(xié)會(huì)制定的行業(yè)規(guī)章來衡量，這樣比較有利于被告。而且，法院也好認(rèn)定和操作。

　　四是因果關(guān)系的不成立。由被告舉證。證券市場(chǎng)民事案件很復(fù)雜，多因多果的情況可能較多，法院審判時(shí)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分，但規(guī)定里未體現(xiàn)。對(duì)此，我們自己心里要有數(shù)，應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分并通過舉證提供給法官。

　　五是利用前置程序避免起訴。比如對(duì)行政處罰提起復(fù)議或行政訴訟，若能在復(fù)議或訴訟時(shí)撤下也可了結(jié)。

　　六是利用公告處罰日避免起訴。

　　七是抗辯事由也可利用。

　　其次，規(guī)定的出臺(tái)，可提高注冊(cè)會(huì)計(jì)師的警惕性。今后注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)中應(yīng)當(dāng)注意回避其中可能造成法律責(zé)任的條款。如應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按準(zhǔn)則和規(guī)則辦事，一絲不茍。在留住客戶的同時(shí)，也要多向客戶做解釋。既要爭(zhēng)取免責(zé)，也要努力查明事實(shí)，保護(hù)自己。這中間，準(zhǔn)則的貫徹落實(shí)十分重要，有助于專業(yè)水平和職業(yè)道德的進(jìn)一步改善。

　　第三，事務(wù)所應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)部控制�？梢詫ＴO(shè)從法律角度對(duì)審計(jì)報(bào)告和審計(jì)工作進(jìn)行把關(guān)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師，將以往只同客戶對(duì)話的觀念轉(zhuǎn)變?yōu)橐�同投資人、法官對(duì)話。注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)應(yīng)當(dāng)吸收大批律師加盟，這既是有關(guān)法律專業(yè)技術(shù)判斷的需要，也可改變法官和社會(huì)對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的印象，使得注冊(cè)會(huì)計(jì)師的工作成果更加便利于法官和社會(huì)的認(rèn)可和接受。

　　另外，還可購買職業(yè)保險(xiǎn)，讓保險(xiǎn)公司對(duì)第三人賠償。

　　第四，應(yīng)當(dāng)重新考慮有限責(zé)任公司制的作用，它是降低訴訟風(fēng)險(xiǎn)的有效途徑。

　　最后，還應(yīng)當(dāng)注意規(guī)定中提出的調(diào)解程序。訴訟判決的成本很高，而且打官司的社會(huì)影響很大，從商業(yè)上考慮，為長遠(yuǎn)發(fā)展，應(yīng)當(dāng)注意社會(huì)形象、市場(chǎng)影響，盡可能減少媒體曝光，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)應(yīng)當(dāng)采取和解。這也是國外會(huì)計(jì)公司的經(jīng)驗(yàn)。

　　湛中樂

    注冊(cè)會(huì)計(jì)師在研究具體對(duì)策時(shí)，可以考慮以下一些方面：

　　第一，充分利用行政復(fù)議和行政訴訟來自我保護(hù)，維護(hù)自身權(quán)益。如通過行證復(fù)議和訴訟，對(duì)行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定進(jìn)行辯解，使行政處罰不成立，從而避免進(jìn)入民事訴訟程序。也可由此增加對(duì)行政管理的監(jiān)督。

　　第二，最大限度利用民事訴訟方面的規(guī)定。比如：原告的資格限定；提起訴訟的時(shí)效；因果關(guān)系的排除；舉證責(zé)任方面的除外條款，如允許被告自己證明自己無過錯(cuò)；賠償范圍的規(guī)定，如還有哪些機(jī)構(gòu)和個(gè)人也有責(zé)任；調(diào)解程序，如可以把握好時(shí)機(jī)，適時(shí)同意和解，打官司終究不利于自己。這些都需要技巧。關(guān)鍵是如何使自己由被動(dòng)變?yōu)橹鲃?dòng)。

　　第三，應(yīng)當(dāng)規(guī)范注冊(cè)會(huì)計(jì)師行為，最大限度降低職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。這方面，協(xié)會(huì)可以發(fā)揮更大作用。同時(shí)，這也是加強(qiáng)行業(yè)規(guī)范建設(shè)的好時(shí)機(jī)。同時(shí)，會(huì)計(jì)師事務(wù)所也應(yīng)當(dāng)有專門的法律顧問，并且可以設(shè)置法律審核的程序，從法律規(guī)范的角度對(duì)審計(jì)報(bào)告等工作成果的文書寫作把關(guān)。

　　第四，應(yīng)當(dāng)考慮建立職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金或參加職業(yè)保險(xiǎn)，對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師和事務(wù)所都應(yīng)當(dāng)投保。

　　充分發(fā)揮協(xié)會(huì)的作用

　　湛中樂

    中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)在規(guī)范注冊(cè)會(huì)計(jì)師行為，最大限度降低職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)方面可以發(fā)揮更大作用�？梢栽谝延械姆�律法規(guī)范圍內(nèi)，通過建立行業(yè)規(guī)章制度，嚴(yán)格內(nèi)部獎(jiǎng)懲，規(guī)范注冊(cè)會(huì)計(jì)師行為，保護(hù)行業(yè)利益。這也是法律賦予中注協(xié)具有公共色彩的行為。社會(huì)上沒有其他任何一個(gè)專業(yè)組織能夠替代中注協(xié)承擔(dān)這項(xiàng)工作。

　　夏執(zhí)東

   《規(guī)定》中許多地方給法官留下的自由裁量權(quán)限過大，需要協(xié)會(huì)有所作為，多做協(xié)調(diào)、支持工作，以便進(jìn)一步細(xì)化。比如：有關(guān)行政處罰，“有關(guān)”部門包括哪些？何種處罰可提起民事訴訟？都應(yīng)當(dāng)有所具體界定。否則任何一個(gè)有行政管理權(quán)的部門的隨意挑錯(cuò)的“處罰”，都可能成為訴訟的理由。對(duì)于第24條的責(zé)任賠償范圍，應(yīng)當(dāng)確定一個(gè)統(tǒng)一的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，否則注冊(cè)會(huì)計(jì)師的責(zé)任范圍將是無邊無際的。協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)多宣傳行業(yè)特點(diǎn)。一定要細(xì)化這條規(guī)定。

　　李慧玲

    協(xié)會(huì)今后要多發(fā)揮注冊(cè)會(huì)計(jì)師娘家人的作用，多為注冊(cè)會(huì)計(jì)師做主，代表行業(yè)的聲音要多要大。還應(yīng)當(dāng)多給注冊(cè)會(huì)計(jì)師一些引導(dǎo)和專家指引。